Читати книгу - "Основи кримінально-правової кваліфікації"

4) якщо факт неправильної кваліфікації офіційно не встановлено, то не виникає підстав для скасування або зміни процесуального документа, в якому зафіксована попередня (неправильна) кваліфікація.

Викладене підтверджує, що про випадок неправильної кваліфікації можна вести мову лише тоді, коли відповідний факт зафіксований в установленому законом процесуальному порядку. Водночас, не можна визнавати неправильною кваліфікацією тоді, коли вона лише піддається сумніву — оспорюється у скаргах чи поданнях учасників процесу, а тим більше в публікаціях, усних виступах тощо.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація як складова неправильного застосування кримінального закону

Неправильна кримінально-правова кваліфікація є різновидом неправильного застосування кримінального закону. Поняття неправильного застосування кримінального закону розробляється головним чином в кримінально-процесуальному праві, оскільки воно виступає одним із так званих “касаційних приводів” — підстав для скасування або зміни вироку чи інших процесуальних документів. Відповідно до ст. 371 КПК України неправильне застосування кримінального закону полягає у:

1) незастосуванні судом кримінального закону, який підлягає застосуванню;

2) застосуванні кримінального закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змістові.

Положення, які сформульовані в наведеній статті кримінально-процесуального закону, потребують конкретизації, вони видаються далеко не бездоганними з позицій їх відповідності теорії кримінального права і чинного кримінального законодавства.

По-перше, в ст. 371 КПК України, використовується термінологія, від якої вже відмовився законодавець стосовно матеріального кримінального законодавства. Адже в КК України 2001 р. використовується термін “закон про кримінальну відповідальність”. І хоча більшість фахівців в галузі кримінального права визнають тотожність термінів “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність”[191], вказана термінологічна нечіткість принаймні неприйнятна.

По-друге, і це більш важливо, чинний КК України виходить з того, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (ч. 1 ст. 3 КК), закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності КК повинні бути включені до нього (ч. 2 ст. 2 КК)[192]. Буквальне застосування цих положень, щодо пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 371 КПК України наводить на думку про їх беззмістовність. Адже підставивши замість слів “кримінального закону” слова “КК України” мусимо погодитися з тим, що неправильне застосування КК полягає у незастосуванні КК, або що ще більш абсурдно, у застосуванні КК, який не підлягає застосуванню. Виходом із цієї ситуації є досить вільне тлумачення, яке полягає у визнання того, що в ст. 371 КПК України мається на увазі не кримінальний закон (за теперішньою термінологією — закон про кримінальну відповідальність) в цілому, а його окремі статті.

По-третє, в ст. 371 КПК України йдеться про неправильне застосування кримінального закону. Не викликає сумніву, що чотири десятиліття тому, на момент кодифікації кримінально-процесуального законодавства, законодавець виходив з положення про тотожність законодавства і права, по суті не розрізняв понять стаття закону і правова норма. Зараз же позиція, відповідно до якої право (як система норм, інститутів) і законодавство (як система статей, розділів) стає загальновизнаною (принаймні в літературі останніх років не довелося зустрічати протилежних думок), так само єдино існуючою є думка про правозастосування, а не законозастосування. Тому з сучасних позицій є підстави стверджувати про те, що скасування або зміну вироку має тягти за собою неправильне застосування не статей кримінального закону, а кримінально-правових норм. Поняття ж кримінально-правової норми куди більш широке і ємне, ніж статті закону про кримінальну відповідальність. Не вдаючись детально в це питання, відзначу, що неправильне застосування положень матеріального кримінального права як підстава для скасування або зміни вироку може полягати у неправильному застосуванні не лише власне статей Загальної та Особливої частини КК, але і в цілого ряду інших джерел кримінального права — нормативно-правових актів інших галузей законодавства, актів тлумачення закону про кримінальну відповідальність, правозастосовної практики національних судових та правоохоронних органів та ряду міжнародних юрисдикційних органів, доктринальних положень тощо.

По-четверте, слід погодитися з висловленою в літературі оцінкою викладеного в ст. 371 КПК України положення про те, неправильним тлумаченням кримінального закону є його неправильне тлумачення. Т.М. Марітчак слушно зауважує, що немає підстав вважати тлумачення закону одною з форм його застосування, оскільки воно не відіграє самостійної ролі в процесі застосування кримінального закону, а є його передумовою і в кінцевому підсумку веде до наявності інших з вказаних в ст. 371 КПК України форм неправильного застосування кримінального закону[193].

З врахуванням висловлених зауважень можна стверджувати, що неправильне застосування кримінального закону, про яке йдеться в ст. 371 КПК України, полягає у вирішенні питань матеріального кримінального права на підставі не тих кримінально-правових норм, які регламентують певні правові ситуації.

При цьому, неправильне застосування кримінального закону може полягати у:

- “підміні” статей КК (їх частин, пунктів[194]). Маються на увазі випадки, коли замість статті, яка підлягає застосуванню, робиться посилання на іншу статтю. Наприклад, заподіяння шкоди в стані необхідної оборони оцінюється як вчинене у стані крайньої необхідності і застосовується ст. 39 КК замість ст. 36 КК; розбійний напад кваліфікується як вимагання, що тягне інкримінування не ст. 187 КК, а ст. 189 КК;

- “надлишковому” застосуванні статей КК. Тоді поряд зі статтями КК, які підлягають застосуванню, діяння оцінюється з використанням таких, які до даного випадку не мають відношення, не повинні інкримінуватися. Наприклад, хуліганство, в ході якого заподіяно легкі тілесні ушкодження, кваліфікується за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125 КК;

- безпідставному застосуванні статей КК. Це, зокрема має місце у тих випадках, коли скоєне повинно оцінюватися на підставі норм інших галузей права. Так, відчуження одним із подружжя майна, яке перебуває у їх спільній сумісній власності, оцінюється як діяння, передбачене ст. 185 КК;

-