Читати книгу - "Теорія розмежування складів злочинів"

Відповідні вказівки, що стосуються кваліфікації одного з можливих проявів шахрайства, за своїми зовнішніми проявами схожого на одержання хабара, містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво». У ч. 2 п. 9 цієї постанови сказано: «Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем…». Приклади правильного розмежування складів шахрайства та одержання хабара, коли одержання службовою особою певних коштів не за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфікувалося судами саме як шахрайство, можна виявити у практиці застосування КК України 2001 р. Так, вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 р. за ч. 3 ст. 364; ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 190 КК України були кваліфіковані діяння Особа_4. Щоправда, в кінцевому результаті правильною таку кримінально-правову кваліфікацію назвати не можна через її неповноту. Злочини було вчинено за таких обставин: Особа_4, працюючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, прокуратури Львівської області, створив уявне враження в директора ПП «Мегават» — Особа_7, зловживаючи його довірою, про свої можливості як працівника правоохоронного органу — повідомив, що він може завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням органів прокуратури, особистим відносинам зі службовими особами державних органів влади та органів місцевого самоврядування впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння Особа_7 у здійсненні ним підприємницької діяльності, і запропонував в обмін на незаконну щомісячну винагороду від Особа_7 свої послуги у підприємництві та за невжиття відповідних заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП «Мегават». Особа_7 погодився на висунуті умови. Особа_4 з часу відкриття автостоянок ПП «Мегават» користувався їх послугами. Крім того, з грудня 2007р. по серпень 2008р. Особа_7 передав Особа_4 гроші на загальну суму 69790 грн.

Також Особа_4, після смерті Особа_7, працюючи уже на посаді помічника прокурора м. Львова, повідомив Особа_6, яка стала директором ПП «Мегават» після смерті батька, та її матері Особа_5, недостовірні відомості по свої повноваження, попереджаючи, що може вжити заходів для припинення діяльності ПП «Мегават», та вимагаючи щомісячної грошової винагороди в розмірі 1300 грн. та одноразової виплати у розмірі 5200 грн.[789]. У формулі кримінально-правової кваліфікації одержали відображення лише факти отримання коштів засудженим Особа_7 та дій, спрямованих на отримання, коштів, котрі він вимагав. Порушення принципу повноти кримінально-правової кваліфікації полягає в тому, що суди всіх інстанцій не дали кримінально-правову оцінку результативним вимогам засудженого Особа_4, адресованим Особа_7 про передачу йому певних коштів як хабара, які у ч. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво» правильно рекомендовано кваліфікувати як підбурювання до давання хабара. Водночас, такі самі, але безрезультатні вимоги, адресовані Особа_6 та Особа_5 не повинні кваліфікуватись як підбурювання до вчинення злочину.

У іншій справі вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 червня 2011 р. правильно було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України дії Особа_1, яка, працюючи слідчою СВ Мукачівського МВ ГУ МВС України у Закарпатській області, як встановлено судом, «отримала грошові кошти від Особа_3 за вирішення питання про призначення йому покарання за вчинений злочин, не пов'язаний з позбавленням волі. На час домовленості підсудна не могла вчинити жодних процесуальних дій, так як справа була направлена прокурору… Відсутність факту вимагання грошей, засвідчено показами як підсудної, так і потерпілого»[790]. Суд правильно вказав у вироку, що «з огляду на викладене в діях Особа_1 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України — одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їм влади і службового становища, поєднане з вимаганням хабара. Натомість підсудна не маючи реальної можливості впливати на призначення покарання, намагаючись ввести в оману потерпілого, про спроможність домовитись про призначення йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, отримала від останнього грошові кошти в розмірі 670 доларів США та 100 Євро».

Наявність відповідного положення у постанові пленуму Верховного Суду України зумовлює те, що наведений правильний підхід щодо розмежування складів злочинів «Шахрайство» і «Одержання хабара» є характерним для судової практики. Проте, він є виявом загальної тенденції, яка має місце як в частині розмежування складів злочинів, так і щодо інших аспектів кримінально-правової кваліфікації, і полягає в тому, що суди України йдуть шляхом, вказаним їм Верховним Судом України у постановах його Пленуму, незалежно від того, чи правильною є така позиція і чи відповідає вона чинному КК України. У цій праці наведено немало прикладів, коли суди України, застосовуючи норми, закріплені КК України 2001 р., керуються положеннями, викладеними у постановах Пленуму Верховного Суду України, що були прийняті ним для роз’яснення положень КК України 1960 р., і не відповідають приписам чинного КК України.

У тих же випадках, коли склади злочинів сконструйовані так, що тотожність форми суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину поєднується зі збіжністю злочинного діяння, яке розглядається як явище, і серед ознак об’єктивної сторони складу злочину не вказано ознак, за якими