Читати книгу - "Теорія розмежування складів злочинів"

Не погоджуючись з наведеним підходом[1276], все ж розглянемо через його призму наведену вище позицію Верховного Суду України для того, щоб показати, що алгоритм кваліфікації, запропонований Верховним Судом України, суперечить навіть усталеним в теорії кримінального права підходам, хоч і не цілком правильним з точки зору автора цієї праці.

Так, застосування насильства в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, й відповідно заподіяння потерпілій особі середньої тяжкості тілесного ушкодження, має своєю метою залякати потерпілу особу чи примусити її до певних дій. Ця мета є іманентною для фізичного насильства, що застосовується в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто вона врахована в конструкціях складів названих злочинів, хоч прямо і не названа. Незважаючи на те, що така ж мета є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 122 КК України, вона вже не повинна враховуватися у оцінці заподіяного в процесі вчинення зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Тому ми ведемо мову про співвідношення норми про основний склад умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження і норм про основні склади зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Санкція ж ч. 1 ст. 122 КК України є значно нижчою, ніж санкції ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. А це означає, що законодавець не вважає умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження більш тяжким злочином, ніж зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно кваліфікація заподіяння в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за сукупністю названих статей є обґрунтованою лише в тому випадку, якщо стати на позицію (правильну, на мою думку), згідно з якою поняття «фізичне насильство» у всіх складах злочинів взагалі не включає заподіяння будь-яких злочинних наслідків. Виходячи ж із поширеної нині точки зору, вчинене повністю охоплюється ч. 1 ст. 152 чи ч. 1 ст. 153 КК України.

Даючи ж своє роз'яснення, що міститься у п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. Пленум Верховного Суду, мабуть, брав до уваги норму, закріплену у ч. 2 ст. 122 КК України, хоча у тексті постанови йдеться не саме про ч. 2, а про відповідну частину ст. 122 КК України. Таке припущення ґрунтується на тому, що кваліфікуючою ознакою умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження названо мету залякати потерпілого або примусити його до певних дій — мету, з якою й застосовується фізичне насильство в ході зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Але й у цьому випадку позиція Пленуму є непослідовною. Адже санкція ч. 2 ст. 122 КК України ідентична санкції ч. 1 ст. 152 КК України, а також є більш суворою, ніж санкція ч. 1 ст. 153 КК України, оскільки має суворішу нижню межу покарання у вигляді позбавлення волі. Виходячи із проведеного аналізу, немає підстав вважати кваліфікований вид умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження більш небезпечним, ніж зґвалтування. Але можна погодитись, що він є більш небезпечним, ніж насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. У п.3 названої постанови Пленуму Верховного Суду України йдеться про необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, поєднаного з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом за відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Виходячи з наведеної аргументації, є підстави вважати, що відповідне положення постанови від 30 травня 2008 р. має бути виключене з неї. Принаймні, до того часу, поки теорія і практика не будуть одностайними в тому, що законодавчий термін «фізичне насильство» означає лише дію, чи спосіб дії, а не їхні наслідки.

Варто звернути увагу на потенційно існуючу проблему для практики розмежовувати склади «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) і «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) та «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України) — проблему, яка не піднімалася у постанові від 30 травня 2008 р… Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність»[1277] (далі — постанова від 27 лютого 2004 р.) вчинення винними особами поряд із примушуванням чи втягненням неповнолітнього у заняття проституцією зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом пропонує кваліфікувати як сукупність злочинів: за ч. 3 ст. 303 КК України та статтями 152 чи 153 КК України. З такою кваліфікацією можна погодитись лише, коли має місце реальна сукупність злочинів. Виходячи з принципу «non bis in idem», ідеальна сукупність названих злочинів не можлива.

Проблема співвідношення складу злочину «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» зі складами «Зґвалтування» чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» не аналізувалась у кримінально-правовій літературі, в тому числі в