Читати книгу - "Теорія кваліфікації злочинів: Підручник."

Інші автори вважають, що при цьому не береться до уваги, що стосовно ексцесу (до того злочину, що саме і складає зміст ексцесу) будь-який співучасник є виконавцем, оскільки саме він вчиняє дії, що утворюють об’єктивну сторону злочину, який є наслідком ексцесу. Тож правильно говорити не про ексцес співучасника, а про ексцес виконавця[108].

При залученні до вчинення злочину неосудних осіб, осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності чи з інших причин не підлягають кримінальній відповідальності, співучасть відсутня. Водночас особа є виконавцем злочину, коли вона вчинила його не власноруч, а використавши для цього іншу особу, котра через малолітство, розумову відсталість, психічну хворобу та з інших причин не могла розуміти характеру й значення власних дій.

Посереднє виконавство, на думку Г. Жаровської, можна пояснити таким чином:

• причинами, закладеними власне у виконавцеві (неосудність, недосягнення віку кримінальної відповідальності);

• помилкою в основних елементах, які утворюють об’єктивну сторону злочину, якщо помилка спричинена посереднім виконавцем або останній з неї скористався;

• фізичним або психічним насиллям, що змусило діяти виконавця всупереч його волі та бажанню;

• особливими відносинами між посереднім виконавцем і виконавцем, через які перший має можливість здійснювати вплив на волю другого, тобто відносини влади, зокрема (виконання наказу)[109].

Суб’єкт, який використовує для досягнення своїй цілей осіб зі вказаними характеристиками, відповідає як виконавець злочину без посилання на ст. 27 КК України.

Цими положеннями керується й судова практика. Так, згідно з п. 6 постанови ПВСУ № 2 від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», при вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК України) чи неосудності (ст. 19 КК України) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті. У зазначених випадках, відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України доросла особа розглядається як виконавець злочину, та її дії кваліфікуються за статтями КК України, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Посереднє виконавство наявне і в тому разі, коли злочинні дії вчинені в результаті фізичного чи психічного насильства, що зумовило стан крайньої необхідності, наприклад, унаслідок загрози заподіяти особі смерть, якщо вона негайно не вчинить крадіжку. В такому разі особа, що застосовує насилля, підлягає відповідальності як виконавець за посереднє вчинення крадіжки. Особа ж, яка фактично вчинила крадіжку, кримінальній відповідальності не підлягає, оскільки вона діяла в умовах крайньої необхідності.

Як виконавець за посереднє виконання злочину має відповідати начальник, який віддав підлеглому злочинний наказ або розпорядження про вчинення злочину. Особливість цього виду посереднього виконання злочину полягає в тому, що підлегла особа, яка виконує обов’язковий для неї наказ або розпорядження начальника, не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона не знала і не могла знати про злочинну мету особи, котра віддала наказ або розпорядження.

Посереднє виконання злочину, відповідно до п. 9 ст. 67 КК України, розцінюється як обставина, що обтяжує покарання.

Чинне законодавство не містить загальних вказівок щодо можливості співучасті у злочинах зі спеціальним суб’єктом, де виконавцем є особа, наділена, крім загальних (вік, осудність), додатковими специфічними ознаками (службове становище, особливий вид професійної діяльності та ін.). Згідно з ч. 2 ст. 18 КК України, спеціальний суб’єкт злочину має місце там, де злочин може вчинити лише певна особа. Отже, спеціальний суб’єкт — це суб’єкт злочину, котрий, окрім загальних ознак (фізична особа, осудність і вік), наділений ще й додатковими ознаками, що й визначають його відповідальність за певною статтею КК України (наприклад, службова особа — ст. 364, військовослужбовець — ст. 402 тощо).

Лише стосовно військових злочинів прямо вказано, що співучасниками в них можуть бути й невійськовослужбовці (в ч. 3 ст. 401 КК України вказується, що співучасть у військових злочинах осіб, не згаданих у цій статті, тобто не військовослужбовців, тягне за собою відповідальність за відповідними статтями цього розділу тобто розділу Особливої частини КК України про військові злочини (розділ XIX)). Характерною ознакою злочину зі спеціальним суб’єктом є те, що його можуть вчинити лише особи, наділені ознаками спеціального суб’єкта.

Водночас відповідальність таких співучасників має свої особливості.

Так, співвиконавство в таких злочинах можливе тільки як спільне злочинне діяння декількох спеціальних суб’єктів. Якщо ж поряд з указаним в законі виконавцем об’єктивну сторону злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб’єкта, то вона розглядається як пособник.

Звісно, що й у інших злочинах зі спеціальним суб’єктом, особи, котрі не є спеціальними суб’єктами, можуть бути співучасники злочину. Інакше кажучи, виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організатором, підбурювачем, пособником можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта. Щоправда, іноді об’єктивна сторона деяких злочинів описується в диспозиції норми так, що вона не виключає