Читати книгу - "Теорія розмежування складів злочинів"

злочину, а не злочин в цілому, то виходить, що поняттям «діяння» («дія» або «бездіяльність») не охоплюються ні мета, ні інші ознаки суб’єктивної сторони, ні ознаки спеціального суб’єкта, ні ознаки, що характеризують певний спосіб діяння та його наслідки, які є обов'язковою ознакою того чи іншого злочину», — пише М.І. Хавронюк (Хавронюк М.І. Довідник з Особливої частини Кримінального кодексу України / М.І. Хавронюк. — С. 93). Л.Л. Кругліков, стосовно складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 167 КК РФ «Умисне знищення або пошкодження чужого майна», писав, що говорячи в ч. 2 «те же деяния, совершенные… либо повлекшие», законодавець мав на увазі дію або бездіяльність і тільки це (Кругликов Л.Л. Юридические конструкции и символы в уголовном праве / Л.Л. Кругликов, О.Е. Спиридонова. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — 336 с. — С. 91). Водночас, в позиції Л.Л. Круглікова є суперечність: пропонуючи правила конструювання квалікованих складів злочинів, що стосуються форми їх викладу, він пише, що використання формул «те саме діяння», «ті самі діяння» найбільш адекватно передають зміст ч. 1 відповідних статей (Там само. — С. 109). ">[1300].

Протилежна позиція призводить до висновку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за посягання на статеву свободу особи. Адже, якщо визнати цей склад злочину кваліфікованим, то це означає визнати, що його суб’єкт є спеціальним. «Суб’єктом злочинів, передбачених частиною першою та частиною другою статті 154 КК, є особа від якої потерпіла є матеріально або службово залежна», — сказано у п. 15 постанови від 30 травня 2008 р. Відповідно до такого підходу примушування потерпілої особи до вступу в статевий зв’язок шляхом погрози, яка не є погрозою застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, від якої чоловік чи жінка не перебуває у матеріальній чи службовій залежності, знаходиться за межами будь-якого із складів злочинів, передбачених статтями розділу IV Особливої частини КК України. А суспільна небезпека такого посягання на статеву свободу особи є не меншою, ніж посягання, вчиненого з використанням матеріальної чи службової залежності потерпілої особи. А також є значно вищою, ніж суспільна небезпека вимагання — злочину, який таким самим способом посягає на власність — об’єкт однозначно менш цінний, ніж статева свобода особи.

Потрібно звернути увагу на те, що виділення у новому КК самостійного складу злочину проти статевої свободи, способом вчинення якого є погроза знищенням, пошкодженням або вилученням майна потерпілої особи чи її близьких родичів, погроза розголошенням відомостей, що ганьблять її чи її близьких родичів, поряд з конкретизацією погрози при зґвалтуванні як погрози застосуванням фізичного насильства, є ще однією підставою, яка усуває ґрунт для дискусій з приводу змісту погрози у складі зґвалтування, про які йшлося вище.

Через наявність спільних ознак складу злочину, таких як: родовий та безпосередній об’єкт, яким виступає статева недоторканість; потерпіла особа, зокрема її малоліття, та суспільно небезпечне діяння — існує потреба в розмежуванні особливо кваліфікованого складу зґвалтування, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в частині зґвалтування малолітньої та основного складу статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.

Потерпілим у складі особливо кваліфікованого зґвалтування є малолітня особа. Поняття малолітньої особи міститься у ч. 2 ст. 6 Сімейного кодексу України та у постанові від 30 травня 2008 р. Відповідно до п. 10 названої постанови малолітньою вважається особа, якій на момент вчинення щодо неї злочину не виповнилося 14 років.

Потерпілим в основному і кваліфікованому складах злочину, передбаченого ст. 155 КК України, виступає особа, яка не досягла статевої зрілості. Як відомо, статева зрілість — це такий стан (етап формування) організму людини, за якого вона здатна виконувати репродуктивну функцію у всіх її проявах[1301]. Факт досягнення чи недосягнення статевої зрілості встановлюється судово-медичною експертизою з приводу статевих станів[1302]. «За змістом Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 р., особи як жіночої, так і чоловічої статі, які не досягли 14 років вважаються такими, що не досягли статевої зрілості»[1303]. Це й дає підстави вважати малоліття потерпілого спільною ознакою складів злочинів, про розмежування яких йдеться.

Суспільно небезпечне діяння у диспозиціях ч. 1 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України позначене однаковими термінологічними зворотами — «статеві зносини». Як спільна ознака названих складів злочинів, у зґвалтуванні — це насильницькі статеві зносини, що зумовлюються використанням безпорадного стану потерпілої особи. Суспільно ж небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 155 КК України, полягає у добровільних статевих зносинах із потерпілою особою. Особливістю суспільно небезпечного діяння у складі зґвалтування є те, що воно, як відомо, полягає у природних статевих зносинах. Стосовно суспільно небезпечного діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, у кримінально-правовій літературі висловлюються різні думки. З роз’яснення, даного Ю.В. Александровым в одному з науково-практичних коментарів до КК, випливає, що під суспільно небезпечним діянням у складі цього злочину автор розуміє як природні, так і неприродні статеві зносини